潘星丞:限制死刑,还是扩张死刑?——我国死刑立法技术实证研究

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  【摘要】我国死刑立法技术,实质上扩张死刑,形式上却隐藏死刑:总则以貌似限制死刑的法文,放宽死刑适用条件;分则以罪名变更、罪状重组的土法律法律依据,使死罪数量明减实增;死刑个罪或扩大罪状外延、缩小其内涵,以扩大覆盖面,或以援引、分割、转化、竞合的土法律法律依据隐藏死刑。扩张死刑源于对刑罚效益规律的误读,降低了刑罚配置的整体效益;隐藏死刑源于轻刑化的外围压力,降低了死刑自身的效益,最终陷入死刑“越限制越泛滥”的怪圈。

  【关键词】刑立法技术;实证研究;限制死刑;扩张死刑;刑罚效益

  若回首我国“限制死刑”的历程,没人发现,死刑立法已陷入“越限制越泛滥”的“怪圈”:早在1979年刑法制订之时,在“少杀”、“慎杀”精神的指导下,“保留但严格限制死刑”的刑事政策即已确立,但立法中的死刑却与日俱增;1997年刑法修订时,“限制死刑”再次被强调,新刑法也因削减死刑而倍受赞誉,但细加分析没人发现,新刑法实际上进一步扩张了死刑(详见后文)!随后说旧刑法时期,“限制死刑”尚未引起足够重视,扩张死刑情有可原;但刑法修订之时,“限制死刑’之已深入人心,新刑法竟能“暗渡陈仓”,删改是 凭“高超”的死刑立法技术!对此,我国刑法的理论研究难辞其咎:老是以来,我国“限制死刑”的研究沉迷于死刑哲学的大词论证,热衷于逐步废除死刑的立法建议,对于死刑立法技术却缺少实证研究,沾沾自喜于立法进步的“假象”,理论上的忽视使得死刑在立法中得以悄然扩张。为此,有必要深入探析我国死刑立法技术,以使“限制死刑”收到实效。

  一、刑法总则死刑立法技术实证分析

  在总则中,死刑立法以死刑适用的原则性条件为核心,该条件制约着个罪的死刑适用,宜反映“限制死刑”的精神,并与相关国际公约一致。新刑法第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,这与旧刑法和国际公约的规定相比,极其类似于 ,却相去甚远。实是以貌似限制死刑的法文,“鱼目混珠”,放宽了死刑适用条件。

  首先,“罪行极其严重”与旧刑法的“罪大恶极”相比,变化不大。怎么让,正如有的论者指出:“罪行极其严重”“明显具有虚幻性”,{1}以致你這個 本来是为了原则性地限制死刑适用的条款,事实上有扩张死刑适用的随后。尽管大家 在学理上试图将“罪行极其严重”解释为“主客观相统一”,但从其用语来看,易被误解为只重视客观危害,而忽略了犯罪人的主观恶性,尤其是忽略了对人身危险性的要求,从你這個 深度来说,新刑法将死刑适用的原则性条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”,全是 哪此向客观主义的进步,相反,却是另哪几个多 恶性的倒退。{2}

  其次,“罪行极其严重”与《公民权利与政治权利国际公约》的标准“最严重的罪行”相比,法文极其类似于 (这或许是新刑法没人修改的由于),但效果迥异:“最严重”是所有罪名中取其最重者,即“第一名”;而“极其严重”则是个模糊概念,除“第一名”外,还包括第二、第三……等一点排名靠前的罪名。国外刑法若本来规定死刑条件,一般会辅之以一点限制,如俄罗斯刑件笔59条:“死刑作为极刑不到对侵害生命胡很重严重的犯罪适用”,即从犯罪性质上限制。而我国死刑几乎都能否 适用于一切性质的犯罪,刑法典中,除“读职罪”外,其余九章犯罪均设有死刑,可见适用面之宽。

  二、刑法分则死刑立法技术实证分析

  在分则中,从总体来看,新刑法本应尽量减少死罪数量,但其却利用立法技术“瞒天过海”:通过罪名变更、罪状重组,使死罪数量明减实增。通说认为新刑法共68个死罪,[1]比旧刑法的77个死罪有所削减,不少学者亦以此为喜,却忽视了这肩上的真相:旧刑法的77个死罪,5八个被保留,7个被削减,其余1八个则通过立法技术“改造”,浓缩为6个,同去新刑法又增设了7个死罪。本来,死罪数量皮层减少了9个,实际并无任何减少,细述如下:

  (一)削减7个死罪:(1)阴谋颠覆政府罪;(2)组织越狱罪;(3)惯窃罪;(4)投机倒把罪;(5)组织、利用反动会道门进行反革命活动罪;(6)利用封建迷信进行反革命活动罪;(7)流氓罪。哪此死罪,或改变罪名,或分解、蕴含在一点罪之中,但都撤出 了死刑。

  (二)增加7个死罪:(1)非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪;(2)抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;(3)走私核材料罪;(4)暴动越狱罪;(5)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪;(6)故意提供不合格武器装备、军事设施罪;(7)非法出卖、转让武器装备罪。

  (三)“改造”1八个死罪:

  1.罪名变更:将另哪几个多 死罪的罪名进行变更,死罪总量不变。(1)原“拐卖人口罪”变更为“拐卖妇女、儿童罪”;(2)原“强迫妇女卖淫罪”变更为“强迫卖淫罪”。

  2.罪状分解:将另哪几个多 死罪的罪状分解至一点死罪当中,死罪数量“减少”另哪几个多 。(1)原“反革命破坏罪”相关内容转移并分解至新刑法危害公共安全罪相关条文之中;(2)原“反革命杀人罪”、“反革命伤人罪”分别移到新刑法的“故意杀人罪”和“故意伤害罪”中;(3)原“特务罪”被新刑法“间谍罪”所包纳。

  3.罪状合并:将9个死罪合并为另哪几个多 ,死罪数量“减少”八个。(1)原“策动叛乱罪”、“策动叛变罪”、“持械聚众叛乱罪”3死罪合并,并被“武装叛乱、暴乱罪”所吸收;(2)原“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”2罪合并,并被“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”所吸收;(3)原“破坏武器装备罪”、“破坏军事设施罪”2罪合并,并被“破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪”所吸收;(4)原“绑架妇女、儿童罪”和“绑架勒索罪”2罪合并为“绑架罪”。

  可见,新刑法通过罪状重组(分解、合并)的土法律法律依据,使死刑“罪名”减少了,但死刑“罪状”仍然居于,怎么让覆盖范围更大。类似于 ,与旧刑法的“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”相比,新刑法“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”就增加了另哪几个多 确定性罪名:“抢夺武器装备罪”、“抢夺军用物资罪”,死刑的规制范围明显扩大。

  三、具体罪状、法定刑的死刑立法技术实证分析

  从分则死刑个罪条文的具体规定看,立法者利用立法技术“掩耳盗铃”:一方面尽量扩大死罪罪状的覆盖面,另一方面却将死罪法定刑中的死刑隐藏起来。

  (一)死罪罪状之立法技术:扩充罪状

  1.以确定性罪状扩大死罪外延

  典型条文:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的,随后盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质……情节严重的,处……死刑”(第127条)。该条罪名为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”,系“确定性罪名”,在罪数上属法定的一罪,但犯罪行为、犯罪对象全是 多种确定。立法者为严密法网,尽量扩大罪状覆盖面,确定性罪名极为普遍,68个死罪中全是 2另哪几个多 是确定性罪名,占35.3%!根据数学的排列组合原理,司法中死罪数量将呈几何极数裂变增加,远远不止68个,甚至都能否 说,死罪数量的统计已无实质意义!一点国家(如日、韩)在其有限的死刑罪名中,几乎不居于“确定性罪名”,中国台湾亦然,其死罪有11000个,但计算土法律法律依据是“实打实”的。{3}

  2.以模糊性罪状缩小死罪内涵

  罪状是以文字形式记载的构成要件,按内容可分为记述性构成要件帕累托图和规范性构成要件帕累托图。根据逻辑原理,内涵越小,外延越大。罪状越简练,内涵就越小,涵摄的可罚行为没人来越多。死罪罪状普遍较简练,从而具有模糊性。

  (1)记述性构成要件帕累托图的模糊化。典型用语为“一点”,如抢劫罪的“一点土法律法律依据”,这里的“一点土法律法律依据”是记述性帕累托图,简则简矣,却不明确。法官不到从与其并列的“暴力、威胁”出发,类推确定。类似于 条文找不到少数。明确性是罪刑法定的实质要求,类推在新刑法总则中已被取缔,却在分则中阴魂不散。

  最简练的,莫过于“以危险土法律法律依据危害公共安全罪”!该罪的行为仅“一点土法律法律依据”八个字,无任何限定。这不仅行类推之实,还将类推结果独立成罪,为类推披上了一件合法的“外衣”,使类推过程得以隐藏。试想,随后刑法中还设有“以一点土法律法律依据破坏经济秩序罪”、“以一点土法律法律依据侵犯财产罪”、“以一点土法律法律依据侵犯人身权利罪”……罪刑法定还有何意义?

  (2)规范性构成要件帕累托图的模糊化。典型用语为“严重”、“重大”,类似于 ,表述“结果”的“重大损失”(第115条)、“严重后果”(第119条)、“很重严重危害”(第141、144条);表述“行为”的“以很重残忍手段”(第234条);表述“情节”的“情节严重”(第125条)。

  以上均属规范的构成要件帕累托图,该帕累托图不从客观底部形态,而从主观评价去描述可罚对象,这使得可罚范围漫无边际,类似于 :“重伤、死亡”虽属“严重后果”,但“严重后果”却比“重伤、死亡”宽泛得多。可见,“规范性概念老是是很重深度不确定,并怎么让产生一点制定法适用中的不确定”,{4}一点,为了实现构成要件的明确性,应尽随后采用记述的构成要件帕累托图,并尽随后减少规范的构成要件帕累托图,在都要采用规范的构成要件帕累托图时,都要采取相应的立法土法律法律依据,使其更为明确。{5}规范性帕累托图嘴笨 简练,却使死罪范围深度不确定。

  (二)死罪法定刑之立法技术:隐藏死刑

  1.援引式隐藏

  典型条文:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚”(第386条),该条援引了第383条(贪污罪)的死刑。类似于 的,第153条第1款:“走私货物、物品……情节很重严重的,依照本法第151条第4款的规定处罚”,也是援引死刑条款。

  采用援引法定刑,都能否 除理从从不的重复,使法律条文更加简练。怎么让,新刑法多在法定刑升格时(尤其是处以死刑时)援引法定刑,其目的显然全是 出于“简练”,何况“死刑”二字也根本没人多再比较复杂。援引技术使得死刑在视觉上变得不明晰了,是对立法威吓资源的极大浪费,不有益于国民预测。

  2.分割式隐藏

  (1)分割法定刑。在“章”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“章”最后一“条”,如:“本章上述危害国家安全罪中,除第103条第2款、第105条、第107条、第109条外,对国家和人民危害很重严重、情节很重恶劣的,都能否 判处死刑”(第113条)。立法者将该“章”所有死罪(共7个)的死刑分割出来,集中规定在该“条”。随后死罪中的死刑与否死刑分别置于不同法条,须前后查读并能察觉,隐秘性极强。究其旨趣,概因危害国家安全罪属“政治犯罪”,其死刑配置率高达58.3%,是新刑法中死罪比例最高的“章”,外围敏感性可想而知,分割死刑易给人刑罚轻缓的视觉印象。

  在“节”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“节”的末“条”,如:“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪……处无期徒刑随后死刑”(第199条)。在本“节”(金融诈骗罪)中,八个罪名的死刑被隐藏在该“条”。

  在“条”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“条”的末“款”。如:“犯第1款、第2款罪,情节很重严重的,处……死刑”(第151条第4款)。通过该款,第1、2款的6个罪名(走私武器、弹药罪等)被挂上死刑,但其死刑被第3款(非死罪)分割开来,放满末款,从而具有隐蔽性。

  (2)分割罪状。典型条文:“武装掩护走私的,依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”(第157条第1款)。随后151条第4款设有死刑,一点,在“武装掩护走私”的具体情况下,“走私罪”一“节”的删改罪名(共10个)均为死罪。但立法者将“武装掩护”你這個 同去的死罪罪状分割出来,集中规定在该“节”最后一“条”,从而达到了隐藏死刑的效果。通说认为新刑法共有68个死罪,就只将本“节”10个罪名中的7个(第151条第1、2款“走私武器、弹药罪”等6罪、第153条“走私普通货物、物品罪”)纳入死罪统计,而错误认为其余八个罪名(第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”、第152条“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”)从不死罪。

  当然,通说学者随后认为,第157条第1款中的“依照……处罚”既指处刑,也指定罪。一点走私犯罪在“武装掩护”时,应转化为第151条第1款之罪,并能按第151条第4款判处死刑。随后第151条第4款规定的死刑条件是:“犯第1款、第2款罪”。但你這個 观点值得商榷:其一,我国刑法中,“论处”与“处罚”再次再次出现较多,但“论处”的含义是指定罪和判刑,“处罚”的含义本来判刑;{6}其二,该款的“依照……处罚”与转化犯的典型用语“依照……定罪处罚?点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53369.html 文章来源:《西部法学评论》2010年第3期