强世功:暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读

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  对待一本成为畅销书的“学术”著作,你们歌词 儿一个劲 要犹豫再三,畅销或许是一件值得庆幸的事,拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性,更主要的是它显示了知识或学术的重要性,显示了“你们歌词 儿”──知识产生者──在社会中的重要性。假若当你们歌词 儿以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和联 约的没有 ,无论其结果是赞赏还是反对,它同样面临一种危险,它假若背离你们歌词 儿的初衷,走向你们歌词 儿所反对的东西:一种流俗,一种偏见,一种教条,一种不加反思的判断,一种没有前提的结论。假若,一本学术著作在显示知识的“社会效果”的一同,最有假若的是丧失学术的“知识效果”,而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题,也许是你们歌词 儿抗拒流俗偏见、显示其知识效果的假若途径,假若,一本书的效果,无论是社会的还是知识的,沒有于它说了些哪此,而在于它是如可被说的。

  无疑,苏力的《法治及其本土资源》却说 没有 的一本书,它曾名列万圣书园的畅销书排行榜,在大众读者(尤其是大学生你是什么特定的读者阶层)中的影响力是可想而知的。一同,它在知识界(尤其法学界)亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为没有 另三个 公式:“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”。[2]没有 一种不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读,或对另一两另一方的假若伤害,更主要的是你是什么判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对你是什么主题所作出的假若的知识上的贡献,掩盖了你们歌词 儿进一步加深对哪此现象思考时假若确定 的方向和出发点。

  正假若没有,本文作为对《法治及其本土资源》(以下称《法治》)一书的书评,并非 单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断,或为了对这本书加以学术上的评判或定位,它毋宁是在编织一张网,将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初始位置(这正是你们歌词 儿对待学术论文集困难于学术专著的地方),从而在它们的相互关系(冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的)中寻找其中假若存在的现象,理解其意义、价值或假若的贡献;假若毋宁是在奏响一种音乐,唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花,激活它们的语言能力,既让它们说出它们不需要说出说说,又让它们意识到它们所不假若说出说说。假若,这与其说是一种评判,不如说是一种对话;与其说是一种激赏或批评,不如说是一种分析或组合;与其说是得出结论,不如说是指出现象。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”(下称“变法”)一文[3]无疑为你们歌词 儿提供了进入其核心思想的另三个 重要切口,我的分析就从你是什么篇文章现在开始英文了了。

  一

  在“变法”一文的开篇,也却说 《法治》一书的开篇,苏力亮出了他要批评的靶子,即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”(《法治》,页3。以下凡引此书皆只注明页码)。单就“变法模式”而言,你们歌词 儿发现它有另三个 全部不同但又相互关联的指向:即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论,此二者并非 是相互关联的,比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明,假若法律移植使得法律现代化成为一种理论上的假若。但你们歌词 儿毕竟不还可以 将这二种不同的实践简单地混同起来,起码要说,理论的正确与错误(我是在最一般意义上用这另三个 词的)不还可以 由实践效果的成功是不是 或实践效果的满意是不是 来判断,理论既不还可以 赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳(尽管在一定意义上它会分享“荣誉”,比如社会契约论之于西方民主宪政),却说 能承担失败的或有害的实践效果的全部责任(尽管在一定意义上它也承担“恶名”,比如种族优劣论之于种族屠杀)。假若,正象社会契约论并有的是实现民主宪政的充分条件或直接原因,种族优劣论却说 能为种族灭绝承担责任一样,法律移植理论或作为思维实践的变法模式,却说 能假若法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上却说 错误的,假若它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说,你们歌词 儿要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开一根绳子 若即若离的线。

  而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中,[6]正是在你是什么点上,苏力不还可以 令他批评的对象在理论上服气,你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败(页4-5),又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义(页13-17),反对者还可以 同样指出许多法律变革成功的事例,也还可以 指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。没有 一种批评显然不还可以 构成学术批评,倒象另三个 小孩子在吵架,相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了你是什么点,统统有他不断回到他所批评的立场上来,重申法律移植是有意义的,法律也是变革的。假若,苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论,不过是半斤和八两的关系,更并非 让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过,你是什么批评的无效性与其说是假若苏力立场的不坚定,还不如说是假若苏力所批评的东西是漂移的,使得他不得不移动位置来瞄准,而你是什么切是假若苏力没有将理论对象明确地建构起来,他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。假若说得更明确说说,苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论,而首先应当批评潜藏在你是什么理论身旁的政治学的法律观。[7]

  假若假定为一种普适的规则,法律却说 超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一个劲 萦绕于西方人脑际的另三个 梦想,古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律专学 得,有的是寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法 律史上你们歌词 儿还还可以 找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派,正是你是什么种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。假若,对法律普适论的不满并有的是叫你们歌词 儿走到它的反面:你们歌词 儿简单地持法律的历史观或社会学的法律观并非 构成对前者的颠覆性批判。假若,对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基础:人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在你是什么点上苏力借助于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]假若,他在借助哪此理论时,似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时,他诉诸的是社会学的法律观,尽管社会学的法律观多种多样,苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观,但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中假若你们歌词 对法律的规避而归于失败时,得出结论说:

  要改变你是什么社会法律现象(即法律规避现象──引者注),使你们歌词 不需要还可以 假若不需要诉求正式的法律制度,重要的也许有的是不少法学家主张的提高公民的权利意识,有的是所谓的普法宣传、告知公民你们歌词 有哪此样的权利,却说 要提供一种诉求的途径,提供功能上还可以 替代没有 的纠纷出理 方法 的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和许多非讼机制,来实现获得或享有你是什么权利。(页33,着重为原文所加)

  换句话说,假若移植的法律实现了传统本土资源所起的功能,法律移植却说 可行的。事实上,你是什么理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法专学 得以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言:“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来出理 争端的机制,假若都要假定你们歌词 儿之间存在着广泛的共识。”[9]而苏力所大声疾呼的也正是“通过你们歌词 儿的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破你是什么文化隔阻”(页71),“逐步形成一种助于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和企业企业合作”(页65)。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。你们歌词 儿看一遍对知识传统和知识背景的慢待是如可使苏力又一次跌入到他所批评的现象所设定的陷阱中。但令你们歌词 儿惊讶的是,苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评你是什么功能主义的法律观,你是什么种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一同,而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突,假若说在苏力这里,学术理路是部分的,重要的是要助于说明苏力所要说明的东西。

  从功能主义的法律观出发,法律却说 如同苏力所说的是一种纠纷的出理 机制,无论是民间社会传统的纠纷出理 方法 ,还是现代的法律制度在你是什么意义上是一样的。但你们歌词 并非 确定 “私了”你是什么传统的纠纷出理 方法 ,而不确定 正式的法律制度,并非 能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释,真正的原因还假若是假若你是什么纠纷出理 方法 富含了“对所存在的事件的本地认识与对所存在的事件的本地想象”,“你是什么认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”却说 吉尔兹所说的“法律认识”:“法律却说 地方性知识;地方在此处不却说 指空间、时间、阶级和各种现象,假若也指特色(accent)。”[11]你是什么种纠纷的出理 方法 是一种不同的地方性知识,是一种不同的、你们歌词 存在于其中的意义之网,假若,即使它们看起来具有同样的功能,也好难自动地存在转化,也却说 说,功能主义的法律观根本看一遍不还可以 法律所体现或富含的文化意义,以及你是什么文化意义对你们歌词 行为确定 的影响。

  当然,我并有的是说吉尔兹的解释专学 得就一定比功能专学 得的解释力要强许多,一种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质:“像特纳(Turner)一般去画大海,而并非 试图把它画成康斯泰勃(Constable)笔下的牛。”[12]解释专学 得并非 揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西,但解释专学 得也同样有它另一方的现象,其中最主要的是“地方性知识”所富含的文化决定论使得它对制度变迁好难作出有效的解释,

  现代的作为一种制度的法治并非 不假若靠“变法”或移植来建立,而都要从中国的本土资源中演化创发明的故事来,还有没有 理由,即知识的地方性和有界理性。(页17)

  在这里你们歌词 儿发现苏力将两对概念──知识的地方性(有界理性)与知识的普适性(无界理性)、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一同,甚至混淆在一同。你是什么漫不经心的使用所造成的另三个 假若的后果却说 简单地将西方的知识等同于普遍性知识,将本土资源等同于地方性知识,将西方的法律知识在中国的冒出看作是“强制移植”结果,将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。假若,你们歌词 儿在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判,转化为对西方的法律知识的批判,对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此,你们歌词 儿发现苏力的另三个 论述空间又一次重叠在一同,对知识的学理讨论与对知识生产地的另一方情感的说说杂揉在一同,作为另三个 公民对本土社会的深厚情感的说说直接转化为作为另三个 学者对本土知识的推崇。

  没有 一种学理上简单化的假若危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”,更主要的是它一方面无法有效地解释西方法 律的移植在中国本土总体上是成功的(这也正是苏力所承认的);另一方面使你们歌词 儿在另一方情感的说说的笼罩下,丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的假若。假若你们歌词 儿借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”(plain knowledge)和“理性不及的知识”(non-rational knowledge)──来重新考察上述现象说说,你们歌词 儿就会发现苏力认为作为普遍性知识的西方法 律知识在中国仅仅是许多“明确的知识”(尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑),正是假若它是你们歌词 儿还可以 学习和掌握的明确的知识,你们歌词 儿才有假若运用你是什么知识进行制度设计或进行法律移植,于是才会有社会变迁和发展;而作为地方性知识的本土资源恰恰是许多“理性不及的知识”(这正是对吉尔兹的“地方性知识”的另三个 注解或限定),正是假若本土资源是你们歌词 儿没有精确把握的理性不及的知识(这也却说 为哪此苏力从来没有正面回答哪此是本土资源?假若本土资源主却说 许多理性不及的知识,你们歌词 儿好难将其作为明确的知识而加以制度化),它才有的是你们歌词 儿还可以 简单地拿来象工具一样使用或被抛弃,它才作为你们歌词 儿生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着你们歌词 儿的社会行为。假若,另三个 民族的文化才是演化的产物,而有的是理性设计的结果。由此,你们歌词 儿不还可以 解释为哪此你们歌词 儿大规模地移植了西方的法律,但却没有实现西方法 的法治,(点击此处阅读下一页)

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